Rép. min. n° 21405 : JO Sénat Q 16 juin 2016, p. 2691: Engagement des candidats aux appels d’offres

21405. − 21 avril 2016. − M. Jean-Claude Carle interroge M. le ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique sur la notion d’engagement des candidats aux appels d’offres. La direction des affaires juridiques du ministère des  finances affiche, sur son site internet, un avertissement qui indique que, depuis le 1er avril 2016, les offres des candidats doivent être examinées, quand bien même elles ne sont pas signées. Cet avertissement résulterait de la prescription selon laquelle les marchés publics sont des contrats écrits. Il lui demande si cela signifie que les candidats peuvent, à tout moment, retirer leur offre. Si tel est le cas, il lui demande, en outre, si l’acheteur peut disposer de la faculté de demander aux candidats de s’engager en signant leur offre lorsqu’ils la déposent.

SÉNAT 16 JUIN 2016

Réponse. − Le chantier de transposition des directives no 2014/24/UE et no 2014/25/UE du 26 février 2014 relatives aux marchés publics, engagé dès leur publication, est désormais achevé. Après la publication de l’ordonnance no 2015-899 du 23 juillet 2015, son décret d’application no 2016-360 a été publié le 27 mars 2016. Le Gouvernement a souhaité que la transposition de ces nouvelles directives soit l’occasion de moderniser et de simplifier le droit des marchés publics afin  notamment de faciliter l’accès des petites et moyennes entreprises (PME) à la commande publique. Les concertations menées avec les parties prenantes au cours de ces travaux ont mis en exergue une demande forte d’allègement des formalités de candidature. En particulier, le dispositif qui était prévu par le code des marchés publics en matière de signature, et plus précisément de signature électronique, constituait pour un grand nombre d’opérateurs économiques, et notamment pour les PME, un frein à l’accès à la commande publique. En conséquence, le décret du 25 mars 2016 ne comporte plus de disposition en matière de signature des candidatures et des offres pour l’ensemble des procédures de passation des marchés publics. Désormais, les candidatures et les offres des opérateurs économiques n’ont pas à être signées manuscritement ni même électroniquement. En revanche, le marché public en tant que contrat formalisant l’engagement des parties, doit être signé. Les articles 101, 102 et 104 du décret font d’ailleurs référence à la signature du marché public et précisent que « le marché public peut être signé électroniquement, selon les modalités  fixées par un arrêté du ministre chargé de l’économie. ». Aucune disposition des textes de transposition ne s’oppose toutefois à ce que l’acheteur, s’il le souhaite, impose aux soumissionnaires la signature de leur offre à condition de mentionner cette exigence dans le règlement de la consultation ou dans l’avis de publicité.

Commentaires : La signature avant dépôt de l’offre garantit à l’acheteur public l’engagement du candidat de respecter l’ensemble des clauses et documents contractuels composant le marché public. En l’absence de toute signature, ce dernier pourrait se rétracter après analyses obligeant ainsi la personne publique à attribuer le marché au candidat classé second et qui présente une offre techniquement et financièrement de moins bonne qualité.

Cette proposition de « simplification » ne trouvera à mon sens que peu d’écho chez les acheteurs désireux d’attribuer le marché aux meilleures conditions et de limiter les contraintes générées par un désistement de dernière minute.

Le maintien de l’obligation de signature des offres par stipulation contractuelle permettra en toute transparence de limiter les risques évoqués et ne privera pas  l’acheteur de la faculté de régulariser l’offre non signée conformément à l’article 59 du décret n° 2016-360.