CE 17 octobre 2016 N° 400172 Cme d’Hyères-les-Palmiers

CE 17 octobre 2016 N° 400172 Cme d’Hyères-les-Palmiers : Concession de service public – Référé pré-contractuel –  Demande de documents – Pouvoir du juge

La commune de Hyères-les-Palmiers décide de se pourvoir contre une ordonnance du tribunal administratif de Toulon qui annule la procédure de passation d’une concession de service public portant exploitation des bains de mer au motif que la société titulaire ne présentait pas les garanties professionnelles et financières requises, la commune ayant délibérément occultée dans les document transmis au juge ces éléments relevant du secret commercial.

De manière traditionnelle il n’entrai pas dans l’office du juge des référés précontractuels d’ordonner la communication des documents administratifs sollicités sur le fondement de la loi du 17 juillet 1978 n° 78-753.

« Considérant que la société demande également que soit ordonnée au syndicat la production du procès-verbal de la commission d’appels d’offres, de l’offre présentée par la société attributaire du marché et de l’analyse des offres ; qu’il n’entre pas dans l’office du juge des référés pré-contractuels tel que défini par l’article L. 551-1 du code de justice administrative d’ordonner la communication de ces documents ; qu’il y a lieu dès lors de rejeter la demande ». CE 6 mars 2009 n° 321217 Syn mixte de la région de d’Aura Belz Quiberon

En effet conformément au principe du caractère contradictoire de l’instruction, le juge administratif est tenu de ne statuer qu’au vu des seules pièces du dossier qui ont été communiquées aux parties. CE Assemblée 6 Novembre 2002 n° 194295.

De la même manière la confidentialité qui entoure nécessairement les négociations menées dans le cadre de l’attribution d’un concession aurait pu être un obstacle au pouvoir du juge.

Cependant le Conseil d’Etat fait fi de ces deux arguments et assoupli sa jurisprudence en jugeant qu’il appartient au juge du référé précontractuel « lorsque est invoqué devant lui le secret commercial et industriel, et s’il l’estime indispensable pour forger sa conviction sur les points en litige, d’inviter la partie qui s’en prévaut à lui procurer tous les éclaircissements nécessaires sur la nature des pièces écartées et sur les raisons de leur exclusion ; qu’il lui revient, si ce secret lui est opposé à tort, d’enjoindre à la collectivité de produire les pièces en cause et de tirer les conséquences, le cas échéant, de son abstention ».

Pour un autre exemple concernant la demande de production d’un rapport d’analyse cf CE 11 juillet 2016 n° 391899 Centre Hospitalier Louis Fleming  « Considérant, en second lieu, que le tribunal disposait du pouvoir de se faire communiquer le rapport d’analyse des offres litigieux, sans le soumettre au contradictoire, afin de fonder son appréciation des conséquences de sa communication ». 

Pour autant les pouvoirs du juge ne sont pas sans limite et ne lui permettent pas de déduire l’insuffisance de garanties professionnelles et financières de la seule occultation de données que le pouvoir adjudicateur estimait couvert par le secret commercial.

En effet « la seule circonstance que la commune ait cru devoir, devant le juge, occulter des éléments chiffrés portant sur la société attributaire, afin d’éviter qu’ils ne soient versés aux débats dans le cadre de la procédure contradictoire et qu’il soit ainsi porté atteinte au secret des affaires, ne pouvait, à supposer même que l’analyse de la collectivité ait été erronée quant à l’applicabilité de ce secret en l’espèce, être regardée comme établissant, par elle-même, le caractère insuffisant des garanties offertes par la société ».